La clause de non-concurrence : validité et contestation

Au cours de la relation de travail et en vertu de son obligation de loyauté, le salarié est tenu de ne pas exercer une activité concurrente à celle de son entreprise, que ce soit pour son propre compte ou pour le compte d’une autre structure.

Dans l’intérêt de l’entreprise, certains contrats de travail prévoient notamment une clause de non-concurrence afin que le salarié ne puisse pas exercer une activité concurrentielle pendant une durée convenue à compter de la rupture du contrat de travail.

Il convient de souligner qu’aucun texte légal ne définit ou ne pose les conditions de validité de la clause de non-concurrence[1]. Pourtant, ces clauses restreignent la liberté de travail des salariés, et donc porte atteinte à une liberté fondamentale. Il est donc revenu à la jurisprudence de définir le régime juridique des clauses de non-concurrence afin de conditionner et limiter les obligations de non-concurrence suite à la rupture du contrat de travail.

La Cour de cassation a donc posé les conditions de validité de la clause de non-concurrence (I). En cas de non-respect de ces conditions, le salarié pourra la contester en justice (II).

I – Les conditions de validité de la clause de non-concurrence

Une clause de non-concurrence est licite « si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise (1), limitée dans le temps et dans l’espace (2), qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié (3) et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière (4) »[2].

En outre, la clause de non-concurrence doit être écrite, elle ne se présume pas. En l’absence de l’une des conditions précitées, qui s’apprécie à la date de sa conclusion[3], la nullité de la clause de non-concurrence pourra être soulevée.

1) Une clause indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise

Dans un premier temps les juges considéraient qu’ils ne pouvaient se substituer à l’appréciation de l’employeur concernant l’utilité ou non de l’insertion d’une clause de non-concurrence[4].

Dans un second temps, la Cour de cassation a affirmé que la clause de non-concurrence devait être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise[5]. En l’espèce, il a été jugé qu’un laveur de vitres ne pouvait se voir imposer une clause de non-concurrence.

Ainsi, il convient d’analyser précisément les fonctions du salarié et de s’interroger sur les intérêts légitimes pouvant être en danger s’il exerçait une activité concurrente. Tel pourrait être le cas du salarié qui détient des connaissances particulières sur les procédés d’une entreprise, ou de celui-ci qui est l’interlocuteur premier de la clientèle de l’entreprise.

Soulignons qu’il convient de se reporter à l’activité réelle de l’entreprise[6], peu important son objet social ou les indications contenues dans l’extrait Kbis.

2) Une clause limitée dans le temps et dans l’espace

L’interdiction de concurrence doit être limitée dans le temps, et circonscrite , le cas échéant, à la durée prévue par la Convention collective applicable. À défaut, le juge pourra en réviser la durée[7].

En l’absence de dispositions conventionnelles, il n’existe aucune durée maximale. L’employeur doit alors tenir compte de l’ensemble des éléments prévus par la clause afin de fixer cette durée.

L’interdiction de concurrence doit être limitée dans l’espace, c’est-à-dire au niveau d’un secteur géographique, précisément défini, et restreinte, le cas échéant, aux dispositions conventionnelles. Celle-ci ne doit pas empêcher le salarié d’exercer une activité professionnelle conforme notamment à sa formation et expérience professionnelle.

En l’absence de dispositions conventionnelles, l’employeur n’est pas non plus limité par une durée maximale.

Le juge peut parfaitement, en présence d’une clause qu’il considère comme excessive, décider d’en restreindre l’application dans le temps ou dans l’espace[8].

3) Une clause tenant compte des spécificités de l’emploi du salarié

La clause de non-concurrence définit précisément les actes de concurrence interdits au salarié suite à la rupture du contrat de travail.

L’interdiction prévue ne doit pas empêcher le salarié de trouver un emploi conforme à sa formation et à son expérience professionnelle.

Si un tel cas se présente, le juge aura toute latitude pour prononcer soit la nullité de la clause de non-concurrence[9] soit de décider d’en réduire la portée[10].

4) Une clause prévoyant une contrepartie financière pour le salarié

La Cour de cassation considère à présent qu’une clause de non-concurrence, pour être licite, doit comporter l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière[11].

En effet, la contrepartie financière « répond à l’impérieuse nécessité d’assurer la sauvegarde et l’effectivité de la liberté fondamentale d’exercer une activité professionnelle »[12].

Il est important de souligner que, sous peine de nullité, la clause de non-concurrence ne peut indiquer que la contrepartie financière sera versée uniquement en cas de rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur[13] ou du salarié[14] ou encore subordonner son versement à l’absence de faute grave ou faute lourde commise par le salarié[15]. Si tel est le cas, la clause encourt la nullité.

Toutefois, lorsque la clause de non-concurrence prévoit un montant minoré suivant le mode de la rupture du contrat de travail, ladite clause n’encourt pas la nullité, mais les dispositions litigieuses sont réputées non écrites[16].

II – La contestation de la clause de non-concurrence illicite

Si la clause encourt la nullité, il appartient au salarié d’en solliciter l’inopposabilité (1) et/ou l’annulation (2) devant le Conseil de prud’hommes[17]. L’employeur, quant à lui, ne peut contester les conditions de validité de ladite clause[18].

1) L’inopposabilité de la clause de non-concurrence

Une clause de non-concurrence illicite -dont les conditions de validité ne sont pas réunies- peut poser difficulté au salarié qui souhaite exercer rapidement une activité interdite par la clause.

En effet, si le salarié peut saisir le Conseil de prud’hommes au fond afin de faire reconnaître la nullité de la clause de non-concurrence, cette procédure prend un certain temps.

Dans ces conditions, la Cour de cassation a admis qu’un salarié puisse, en raison du trouble manifestement illicite causé par l’exécution d’une clause illicite, saisir le Conseil de prud’hommes en référé afin de solliciter l’inopposabilité de la clause. En l’espèce, la clause de non-concurrence ne prévoyait aucune contrepartie financière[19].

2) La nullité de la clause de non-concurrence

Le salarié qui souhaite contester une clause de non-concurrence illicite saisit le Conseil de prud’hommes d’une demande de nullité de la clause.

Une fois obtenu, le salarié est libéré de son obligation de non-concurrence. Toutefois, si le salarié s’est livré à des actes de concurrence, l’employeur pourra toujours intenter une action en concurrence déloyale à l’encontre de son ancien salarié[20].

De plus, le salarié perd son droit à la contrepartie financière. Pour autant, il n’a pas à procéder au remboursement de la contrepartie financière déjà versée par l’employeur dès lors que le salarié a respecté la clause jusqu’au jour de la décision[21].

En outre, le salarié peut introduire une action en demande de dommages et intérêts à l’encontre de son ancien employeur. En revanche, depuis un revirement récent de la Cour de cassation, il appartient au salarié d’établir l’existence de son préjudice[22].

Le montant est évalué souverainement par les juges du fond. À titre d’exemple, il a déjà été admis que le juge se réfère à la pénalité, prévue par le contrat de travail, en cas de violation par le salarié de la clause de non-concurrence[23].

[1] Rép. Min. n° 54047 ; JOAN Q, 25 mai 1992, p. 2374

[2] Soc., 10 juill. 2002, n° 99-43.334 et n° 00-45.135 et n° 00-45.387

[3] Soc., 28 sept. 2011, n° 09-68.537

[4] Soc., 13 oct. 1988, Bull. civ. V, n° 494

[5] Soc., 14 mai 1992, n° 89-45.300

[6] Soc., 18 déc. 1997, n° 94-45.548 ; Soc., 5 déc. 2001, n° 99-44.407 ; Soc., 14 oct. 1998, n° 96-43.261

[7] Soc., 2 juill. 1984, n° 82-41.021

[8] Soc., 18 sept. 2002, n° 00-42.904

[9] Soc., 18 sept. 2002, n° 99-46.136

[10] Soc., 18 sept. 2002, n° 00-42.904

[11] Soc., 10 juill. 2002, n° 00-45.135 et n° 00-45.387

[12] Soc., 17 déc. 2004, n° 03-40.008